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재산권의 보장과 제한에 관한 ｢헌법｣ 제23조 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 ｢헌법｣에 의해 보장되고 법률에 의해 구체적으로 그 내용과 한계가 확정된(제23조 제1항) 재산권을 행사하는데 있어서 공공복리에 따른 일정한 한계가 설정되어 있다(KCLA, 2013; Kim, 2015; Hahn, 2018). 이를 재산권의 사회적 구속성이라 한다. 이러한 사회적 구속성은 사유재산제도의 본질적인 내용은 보장하되, 재산권이 가지는 사회적 의미를 통찰하여 일정한 제약과 통제가 가능함을 의미한다(Sung, 2020). 또한 ｢헌법｣ 제23조 제2항 규정은 사회(복지)국가가 실질적 자유와 평등을 실현하기 위하여 불가피하게 개인의 재산권을 제한하는 경우 개인은 이를 수인해야 할 의무를 의미하기도 한다(Hahn, 2018). 재산권의 사회적 구속성 원리에 따라 사유재산의 무제한의 임의적 사용·수익·처분권은 허용되지 아니하며, 그 구체적인 내용과 한계는 입법권자가 법률로써 정하게 된다. 재산권의 사회적 구속성의 구체적인 내용은 사유제산제도의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서만 결정될 수 있으며, 공익과 사익, 개인의 재산권과 사회적 시장경제질서의 합리적 조화가 요청된다(Sung, 2020). ｢헌법｣ 제23조 제2항은 재산권을 행사함에 있어 공공복리에 적합할 것을 규정하고 있다. 현대 사회(복지)국가에서 공공복리란, 재산권의 사회적 관련성을 인정하여, 공익과 사익의 조화를 실현할 것을 의미하는 것으로 이해된다. 이러한 공공복리는 사회성·공공성이 큰 토지재산권에 있어서 제한이 크게 나타날 수 있으며, 공공복리 적합성을 이유로 토지재산권에 대해서 가해지는 각종 사회적 제약과 공법(公法)적 규제에 정당성이 부여된다.

국내에서 지하수를 규율하는 사법으로는 지하수 수리권 분쟁 등을 다룰 수 있는 ｢민법｣에 의해 규율되고, 지하수의 법적 지위 및 지하수자원의 개발·이용에 관한 사항들은 주로 공법인 ｢지하수법｣을 통해 규율된다.

허가는 ‘강학상 허가’와 ‘강학상 특허’로 구분할 수 있다. 강학상 허가는 인간의 자연적 자유권을 공익목적상 제한하고, 일정한 요건을 충족하는 경우 이를 회복시켜주는 행정행위이다. 이에 따라, 공익상 일부 예외를 제외하면, 허가요건을 충족하면 반드시 허가되어야 한다. 반면, 강학상 특허는 상대방에게 직접 권리를 설정하는 행위로서, 인간의 자연적 자유에 속하지 않는 것을 대상으로 한다(Park, 2022). 이러한 강학상 특허는 권리나 이익을 새로이 설정하는 형성적 행위이며, 공익을 고려하기 때문에 원칙상 재량행위로 본다(SC, 2002a, 2002b, 2013). 강학상 특허의 경우 공익에 대한 고려 필요성이 크기 때문에 그 요건을 충족하더라도 다른 공익을 이유로 거부할 수 있으며, 특허가 있다고 하더라도 공익을 이유로 더욱 엄격한 규제가 가해질 수 있다.

지하수개발·이용 허가에 대한 대법원 판례에 따르면(SC, 2001), 지하수 개발·이용 허가는 이 전에 존재하지 않던 지하수개발·이용에 관한 권리가 새롭게 창설되는 것으로, 지하수개발·이용 허가는 ‘강학상 특허’에 해당한다. 그리고, 지하수개발·이용의 허가는, ｢지하수법｣ 제7조(지하수 개발·이용의 허가) 제3항에 의거, 공익상 이유에 해당할 경우 허가를 제한할 수 있고 허가를 하더라도 취수량을 제한할 수 있다는 점에서 재량행위로 볼 수 있다. 이에 따라, 허가 관정은 가뭄대응 최적 지하수 이용이라는 공익적 목적 하에 관정연계이용 시설에 편입할 수 있도록 공익적 규제를 취할 수 있다.

다만, 공익적 규제는 국민의 권리·의무, 즉 권리의 제한과 의무의 부과에 관한 사항이기 때문에 법률유보원칙에 따라 그에 관한 법률상의 근거가 있어야 한다. 또한 규제 목적의 정당성이 인정되어야 하고, 규제를 위해 택한 수단이 행정 목적을 달성하는 데 유효하고 적절한 것이어야 하며, 행정 목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그쳐야 하고, 그로 인한 국민의 이익 침해가 그 의도하는 공익보다 크지 않아야 한다(｢행정기본법｣ 제10조).

‘신고’는 관할지자체의 수리 여부에 따라 ‘자기완결적 신고’와 ‘행위요건적 신고’로 구분된다. 수리를 필요로 하지 않는 ‘자기완결적 신고’는 관할 지자체에 일정한 사항을 통지하고 도달함으로써 효과가 발생한다. 한편, 수리를 필요로 하는 ‘행위요건적 신고’는 관할 지자체에 일정한 사항을 통지하고 관할 지자체가 수리함으로써 법적 효과가 발생한다. ｢지하수법｣상 지하수개발·이용 신고는 제8조(지하수 개발·이용의 신고) 제3항에서 “시장·군수·구청장은 신고를 수리하여야 한다”라고 규정하므로, ‘행위요건적 신고’에 해당한다.

‘허가’의 경우와는 다르게, 공익상의 이유로 ‘신고’에 대한 수리 거부 사유는 ｢지하수법｣에 명시되어 있지 않다. 또한 공익상의 이유로 관할 지자체가 지하수 ‘신고’ 수리를 거부할 수 있는지에 대한 판례도 발견되지 않는다. 다만, 신고 관정의 규제와 관련된 ｢지하수법｣ 제8조 제4항은 수자원이나 환경 보호, 기타 타 법상 국가계획·공공사업에 해당하는 경우 필요한 조치를 취할 수 있다고 규정한다. 그러나 가뭄에 대응하기 위한 관정연계이용은 이러한 요건들과 관련이 적은 편으로, 현행 ｢지하수법｣에 의해 사설 신고 관정을 관정연계이용 시설로 편입하기란 어려운 편이다.

허가 또는 신고를 필요로 하는 관정임에도 무허가 및 미신고로 지하수를 개발·이용하면 해당 행위는 위법한 행위가 되며, 철거명령 또는 행정벌의 대상이 된다. 또한 기설 허가 대상 관정의 경우, 허가가 철회되거나 연장허가가 거부(반려)되었다면, 무허가 관정이 되고 원상복구 하여야 한다(｢지하수법｣ 제15조). 이때, 해당 무허가 관정은 소유자의 소유권 대상이므로 법적 근거가 없는 한 관할 지자체로서도 이를 함부로 철거할 수 없다. 다만, 이러한 무허가·미신고 관정의 경우에는, 법적 강제 수단이 아니라 해당 관정 소유자와의 계약(공법상 계약) 체결을 통해 관정연계이용 이용 방안을 강구할 수 있다. 예를 들어 해당 관정을 양성화 시킨 후 기부채납 계약을 체결한다거나, 관정연계이용에 협력할 의무를 지우고 그에 대한 대가로 비용지원 등의 의무를 부담하는 방안 등이 있다.

행정청은 ｢행정기본법｣ 제17조(부관)에서 정하는 바에 따라, 현행 ｢지하수법｣상 해당 규정이 없다고 할지라도, 처분에 재량이 있는 사설 허가 관정의 경우 부관을 붙일 수 있다. 즉, 지하수 개발·이용 허가는 재량행위에 해당하므로, 이에 대해서는 관정연계이용에 대한 강제 부관을 붙여 가뭄 발생 시 연계할 수 있도록 규제할 수 있다. 이러한 부관의 부가에 대해서는 판례도 인정하고 있다(SC, 2021). 다만, 해당 부관은 (ⅰ) 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것, (ⅱ) 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것, (ⅲ) 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것이 요구된다(｢행정기본법｣ 제17조 제4항).

이미 허가를 받아 지하수를 개발·이용하고 있는 상태에서 관정연계이용에 대한 조건을 붙이는 경우, 이는 ‘사후부관’에 해당한다. 사후부관은 허가 당시 부관을 붙이는 경우에 비하여 훨씬 엄격한 요건이 요구된다. ｢행정기본법｣에서는 종래 판례를 통해 인정되던 사후부관의 요건을 입법적으로 수용하고 있다(SC, 1997, 2016). ｢행정기본법｣은 (ⅰ) 법률에 근거가 있는 경우, (ⅱ) 당사자의 동의가 있는 경우, 또는 (ⅲ) 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 한 후라 할지라도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하는 것을 허용하고 있다(동 법 제17조 제3항). 따라서 지하수개발·이용 허가를 받은 자에 대해 허가 시 부관을 부가하지 않았더라도 위 3가지 요건에 해당하면 관정연계이용에 대한 사후부관을 부가할 수 있다. 다만, 현행 ｢지하수법｣체계와 당사자의 입장에서 보면, (ⅰ)과 (ⅱ)의 요건은 적용하기 어려울 것으로 판단되므로 결국 개인 소유 허가 관정의 연결을 명령·강제하기 위한 (사후)부관을 부가하기 위해서는 (ⅲ)의 적용 가능성에 대해 검토할 필요가 있다. 즉, 지하수개발·이용 허가 시 고려할 수 없었던 관정연계이용의 필요성이 커졌음을 증명할 수 있다면 이는 (ⅲ)의 ‘사정변경’에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 이 경우, 이미 허가를 받은 관정 소유자에게 사후부관으로써 관정의 연계 및 지하수자원 공동이용, 분배 등의 의무를 지우는 것도 가능하다.

｢지하수법｣상 지하수개발·이용 허가의 유효기간은 5년이고(동 법 제7조의3 제1항), 유효기간이 경과하면 허가의 효력은 소멸된다. 다만, 허가를 받은 자는 해당 허가의 효력을 지속시키기 위해 허가를 갱신할 수 있다(동 법 제7조의3 제2항). 그런데 이러한 연장허가를 유효기간 내에 신청하였는지, 또는 유효기간이 지난 후 신청하였는지에 따라 관정연계이용 명령·강제 방법도 달라질 수 있다.

첫째, 종전 허가의 유효기간 종료 전 갱신을 신청한 경우는, 종전의 허가처분을 전제로 단순히 유효기간을 연장하여 주는 행정처분에 불과하다. 이에 따라, 새로운 규제(개인 소유 허가 관정의 연결을 명령·강제할 수 있는 부관)를 연장허가 건에 부과할 수 있다. 둘째, 종전 허가의 유효기간 종료 후 갱신을 신청한 경우는, 종전의 허가처분과는 다른 새로운 허가에 해당한다. 따라서 관할 지자체는 관련 규정에 따라 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 허가 여부를 결정하여야 한다(SC, 1993, 2007). 즉, ｢지하수법｣ 개정을 통해 개인 소유 관정 간 연결을 명령·강제할 수 있는 규정을 신설하는 경우, 해당 규정을 근거로 당사자에게 허가 관정 간 연결을 명령·강제할 수 있다.

신규 허가 관정에 대해서는, 기설 관정의 연장허가에 비해 관정연계이용, 이용시기·양의 제한 등에 관한 부관을 붙이는 것이 훨씬 자유롭다. 전술한 바와 같이 지하수개발·이용 허가는 강학상 특허로서 재량행위에 속한다. 따라서 법률에 근거가 없다고 하더라도 관정연계이용, 이용시기·양의 제한 등이 공익을 목적으로 부관을 붙일 수 있다. 더욱이 현행 ｢지하수법｣ 제7조 제3항은 취수량 제한에 관한 명문의 근거를 두고 있으므로 취수량 제한 조치는 부관의 법리에 의하지 않더라도 가능하다.

결과적으로 현행 ｢지하수법｣상 사설 허가 관정은 공익목적(가뭄 극복)을 위해 관정연계이용 시설로 편입이 가능하다. 그러나 허가 관정은 전국 지하수 개발·이용시설(총1,687,515개소, 2020년 기준)의 약 2%(31,093개소)에 불과하다(ME, 2021). 반면, 신고 관정은 약 90%(1,529,819개소), 기타 관정은 약 8%(126,603개소)에 이른다. 이처럼 적은 수의 허가 관정만을 대상으로 현행 ｢지하수법｣에 따른 관정연계이용을 시설을 활성화하기란 쉽지 않다. 이에 따라, 현행 ｢지하수법｣에 신고 관정 및 기타 관정을 모두 포함하는 관정연계이용 시설에 대한 개정(안)과 관정연계이용 시설을 이용한 지하수 배분 규칙 신설 조항 등을 마련할 필요가 있다.

관정연계이용 시설 구성요소를 법적인 관점에서 구분하면, (ⅰ) 개별 관정, (ⅱ) 개별 관정을 상호 연계하여 통합관리·운영하기 위한 관정 외 시설물(이하, 관정 외 시설물), 이렇게 크게 2가지로 구분할 수 있다(그림 1). 그러므로 ‘개별 관정’과 ‘관정 외 시설물’의 관계와 법적 지위를 사전에 정립하는 것이 필요하다. 왜냐하면 양자 간의 관계와 법적 지위에 따라 관정연계이용 실용화 사업에 적용되는 법규, 사업 시행체계 등이 달라질 수 있기 때문이다. 현행 ｢지하수법｣으로 이 두 가지 관계에 적용 가능한 주요 개념은 ‘지하수개발·이용시설’과 ‘지하수자원확보시설’을 들 수 있다.

‘개별 관정’은 ｢지하수법｣에 근거하여 각 관정마다 독립된 운영주체가 있는 독립 수원공 시설이다. 그러나 이러한 독립 수원공 시설을 별도의 통합운영 주체(개인 또는 법인)가 ‘지하수자원확보시설’이라는 하나의 시설로 묶어서 운영하기에는 현행 ｢지하수법｣상 법리적 근거가 희박하다. 또한 ‘개별 관정’은 현행 ｢지하수법｣상 지하수개발·이용시설에 관한 법적 지위를 가짐에 비해, ‘관정 외 시설물’은 현행 ｢지하수법｣에 별도로 규정된 바가 없어 ｢지하수법｣ 상 법적지위를 가지는 규율·관리대상으로 판단하기가 곤란하다. 이에 따라, 현행 ｢지하수법｣에 의거, ‘개별 관정’과 ‘관정 외 시설물’을 하나의 시설로 통합하여 지하수자원확보시설’이라는 법적 지위를 부과하는 것은 논란의 여지가 있다. 다만, ‘관정 외 시설물’의 주요 구성 부분인 대형 저수조(물탱크)는 지하수를 이용한 (인공)저류지의 하나로 고려될 수 있으며, 이는 ‘관정 외 시설물’을 포함하는 관정연계이용 시설을 관련규정 정비에 의한 ‘지하수자원확보시설’로 편입시킬 수 있는 유력한 근거가 될 수 있다. 이 경우 현행 ｢지하수법｣의 ‘지하수자원확보시설’의 설치·관리 등에 관한 규정(동 법 제9조의6) 등의 정비가 필요하다.

관정연계이용 시설의 ｢지하수법｣ 상 법적지위를 부여하기 위해, ｢지하수법｣ 관련 조문의 변경(안)을 제시하였다. 상세하게는, ‘관정 외 시설물’에 대한 법적지위를 ｢지하수법｣ 제9조의6(지하수자원확보시설의 설치 등)(표 1) 및 동법 시행규칙 별표4(표 2), 그리고 ｢지하수법｣ 제9조의8(물 공급 취약지역 등에 대한 지원)(표 4)에 부과하여, ‘개별 관정’의 지하수개발·이용시설로서의 법적 지위를 보전하였고, 동시에 관정연계이용 시설 실용화를 위한 명시적인 규정을 마련하였다.